فصل دوم : نوآوری های ماهوی ناظر بر جرایم حدی در لایحه

در این فصل نوآوری های ماهوی کتاب حدود مورد بررسی قرار می‌گیرد . این فصل شامل چهار مبحث می‌باشد :

-رفع خلاءهای تقنینی گذشته

-طرح مقررات ضروری

-انطباق بیشتر مقررات ناظر بر محاربه با موازین فقهی

-صیانت از مصالح عمومی جامعه و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها .

مبحث نخست : در زمینه رفع خلاءهای تقنینی گذشته

در قانون مجازات اسلامی شاهد ابهاماتی در برخی از مواد هستیم که در لایحه جدید مقنن سعی نموده این ابهامات را بر طرف نماید و مقنن در لایحه علم قاضی را در تمامی جرایم حدی پذیرفته است و به ابهامات موجود در این زمینه پایان داده است . در خصوص سرقت حدی نیز دو نوآوری به چشم می‌خورد .اول اینکه سرقت یکی از شرکااز مال مشاع در صورتی که بیش از سهم خود باشد و به میزان حد نصاب برسد مستوجب حد است . و دیگر اینکه در صورتی که چند نفر در هتک حرز و سرقت مال شرکت داشته باشند سهم هریک از آن ها باید به ۵/۴ نخود طلای مسکوک برسد .

گفتار نخست : در زمینه مقررات ناظر بر علم قاضی

علم قاضی در امور کیفری هم به عنوان پشتوانه و اعتبار سایر ادله و هم به عنوان ادله اثبات دعوای کیفری پذیرفته شده است .

در قانون مجازات اسلامی در ماده ۱۰۵ آمده است : حاکم شرع می‌تواند در حق الله و حق الناس به علم خود عمل کند و حد الهی را جاری نماید و لازم است مستند علم را ذکر کند . اجرای حد در حق الله متوقف به درخواست کسی نیست ولی درحق الناس اجرای حدمتوقف به درخواست صاحب حق می‌باشد .

این ماده مبین اعتبار علم قاضی برای اثبات تمامی جرایم می‌باشد .

در اثبات جرایم لواط ، مساحقه ، سرقت ( مواد ۱۲۰ ،۱۲۸ ،۱۹۹ ق.م.ا) علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات جرم معتبر است .

در برخی جرایم قانون‌گذار با اینکه در مقام احصای دلایل اثبات برخی از جرایم ، مبادرت به احصای دلایل ‌کرده‌است ، علم قاضی را به عنوان ادله اثبات به همراه سایر ادله ذکر نکرده است . جرم زنا ، شرب خمر ، محاربه ، قوادی و قذف از این گونه است . به همین دلیل عده ای از حقوق ‌دانان تفسیر کرده‌اند که در جرایمی که قانون‌گذار در مقام احصای ادله اثباتی جرم ، به علم قاضی اشاره نکرده است .یعنی آن جرم فقط به طرق اثباتی خود قابل اثبات است و در این زمینه علم قاضی حجت نیست

و حتی پا فراتر از این گذاشته و نظر داده‌اند که ماده ۱۰۵ ق.م.ا در باب جرم زنا وارد شده و منظور از حق الله و حق الناس در این ماده مواردی است که مربوط به جرم زنا می شود و لذا این ماده اطلاق ندارد و ناظر به مورد خاص است و نتیجه گرفته اند که علم قاضی در موارد غیرمصرح در بین ادله اثباتی ، به رغم مقام بیان قانون‌گذار ، قطعاً حجت نیست و استناد به فقه و نظر مشهور فقها نیز در مقام فقدان ، ابهام ، اجمال یا تعارض نصوص قانونی مدون است و قاضی نمی تواند برای صدور حکم مستقیماً به کتب فقهی مراجعه نماید .

این ابهام و تناقض در مقررات قانون فعلی از آنجا ناشی می شود که قانون مجازات اسلامی ‌بر اساس نظرات امام خمینی در تحریر الوسیله تدوین گردیده است . در خصوص ماده ۱۰۵ که ذیل بحث زنا آمده است ، این حکم اختصاص به اثبات زنا و موارد دیگری که در این قانون به جواز صدور حکم ‌بر اساس علم قاضی تصریح شده است ، دارد . در کتاب تحریرالوسیله امام خمینی ، پیش از حجیت علم در ضمن بحث زنا ، در بحث صفات قاضی به عنوان یک قاعده عمومی ، فتوا داده شده که قاضی در همه موارد می‌تواند به علم خود عمل کند، حتی اگرعلم قاضی درمخالفت با بینه و سوگند باشد . اما در باب سایر حدود و ابواب قصاص ‌در همه مواردی که به بیان راه های اثبات می پردازند این حکم تکرار نمی شود . برای مثال در ابواب قذف ، شرب مسکر ، محاربه ، ارتداد به ذکر علم قاضی به عنوان یکی از ادله اثبات نمی پردازند . قانون‌گذار نیز به همین صورت از تحریرالوسیله تبعیت نموده و این توهم ایجاد گشته که منظور قانون‌گذار حصر حجیت علم قاضی به موارد یاد شده است .

الف : پذیرش علم قاضی در تمامی جرایم حدی

فقها ‌در مورد محدوده علم قاضی بسیار اختلاف نظر دارند و به طور کلی می توان آن ها را در چهار گروه زیر خلاصه کرد : ^[۶۰]

الف : مشهور فقهای امامیه بر این باورند که قاضی غیرمعصوم (ع) در همه دعاوی و جرایم ، اعم از حق الله ، چون شرب خمر و زنا و حق الناس نظیر قصاص و قذف می‌تواند به استناد علم خویش قضاوت کند از جمله این فقها می توان به سید مرتضی ، شیخ طوسی ، محقق حلی ، علامه حلی ، شهید اول و شهید ثانی اشاره کرد .

ب : مرحوم ابن جنید بر این باور بود ، که قاضی مطلقاً نمی تواند مطابق علم خود قضاوت کند چه در حق الله و چه در حق الناس .

ج : برخی دیگر ، قول به تفصیل را به ابن جنید نسبت داده‌اند ، ‌به این معنی که ایشان گفته است : قاضی فقط در حق الله می‌تواند به استناد علم خویش حکم صادر کند ، نه در حق الناس .

د : قول چهارم نیز قایل به تفصیل است اما عکس نظر پیشین قاضی به استناد علم خویش فقط در حق الناس می‌تواند داوری کند نه در حق الله . این قول را نیز به مرحوم ابن ادریس نسبت داده‌اند .

آیت الله هاشمی شاهرودی در کتاب بایسته های فقه جزابه تفصیل به بررسی دلایل حجیت علم قاضی پرداخته است که ما در اینجا خلاصه ای از این دلایل را آورده ایم :^[۶۱]

اولین دلیل بر اعتبار علم قاضی اجماع است ، در کتاب جواهر چنین آمده است : قضات غیر از اما معصوم (ع) نیز ، می‌توانند بر طبق علم خود در حقوق مردم قضاوت کنند ولی ‌در مورد حقوق الهی ، دونظر وجود دارد که نظر صحیح تر جواز قضاوت بر طبق علم شخصی است و در کتاب‌های انتصار ، غنیه ، نهج الحق ، ظاهر سرائر و همچنین بنابر آنچه از خلاف شیخ طوسی نقل شده ، اجماع برآن ادعا شده و همان حجت است .

دومین دلیل استناد به ادله حدود و امر به اجرای آن ها علیه سارق و زانی است ( آیه ۳۸ سوره مائده و آیه ۲ سوره نور ) صاحب جواهر اینطور آورده است : هنگامی که حاکمان علم به تحقق وصف سرقت یا زنا پیدا کنند برآنها واجب است تا طبق آن عمل کنند زیرا شخص سارق یا زانی کسی است که متصف به وصف سرقت یا زنا باشد نه اینکه اقرار به سرقت و زنا کرده باشد و یا اینکه بینه علیه آن ها اقامه شده باشد .

دلیل سوم را صاحب جواهرچنین بیان­فرمودند: «علم قاضی ازبینه­ای که اراده کشف واقع ازآن می­ شود
، قویتر است . » منظور این است وقتی که بینه در مقام قضاوت و صدور حکم ، حجت باشد ، بدیهی است که اعتبار آن به جهت کاشفیت و طریقیت آن است ‌بنابرین‏ علم قاضی به لحاظ اعتبار و حجیت سزاوارتر است زیرا کاشف بودن علم قاضی و طریقیت آن به واقع ، قویتر از بینه ای است که در موضوع قضاوت و صدور حکم کاشف شمرده می شود.