برخی با طرح دلایلی این شرط را باطل دانسته اند. این گروه علاوه بر ادعای اجماع و شهرت در مسأله، به مفاد روایاتی استناد کرده‌اند که چنین شرطی را باطل و نامشروع می‌داند. ایشان آن دسته از روایات را که با بطلان شرط در تعارض است، حمل بر استحباب و تقیه نموده اند. برخی روایات مورد استناد ایشان عبارتند از؛

روایت محمد بن قیس از امام محمد باقر درباره فردی که با یک زن ازدواج نموده و به نفع او شرط کرده بود که اگر ازدواج مجدد نماید یا او را ترک گوید یا با وجود او کنیز بگیرد، آن زن مطلقه باشد؛ حضرت فرمودند: شرط و پیمان الهی در قالب احکام و مقررات شرعی مقدم به چنین شرطی است که شما نموده اید. این شخص اگر بخواهد می‌تواند به چنین شرطی عمل کند، همان‌ طور که می‌تواند ازدواج مجدد بنماید و زن اول را طلاق ندهد. (حسینی، ۱۳۹۳،ص۱۱۹)

همچنین ابن سنان نقل می‌کند از امام صادق(ع) ‌در مورد شرطی که مردی با همسرش نموده بود که هر گاه ازدواج مجدد یا تسری نمودم تو مطلقه باشی؛ حضرت فرمودند: این شرط اعتباری ندارد، زیرا رسول خدا(ص) فرموده است: هر کس شرطی به غیر از آنچه در کتاب خدا آمده است، بنماید، به نفع یا ضرر او تأثیری ندارد و جایز نیست.

برخی دیگر نظریه صحت شرط عدم تزویج را پذیرفته اند. گروهی از محققان بر این عقیده اند که این شرط با مقررات آمره شارع منافاتی ندارد؛ ‌بنابرین‏ نمیتوان آن را از اجزای شروط نامشروع تلقی کرد. بلکه علاوه بر اینکه دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد، ادله هایی نیز وجود دارد که دال بر صحت آن است. دلایل آن ها بدین شرح است که؛

قاعده کلی صحت و لزوم شرط، مستنبط از حکم قانون‌گذار مبنی بر لزوم وفا به شرط، همچون قاعده «المؤمنون عند الشروطهم» که مطابق آن، اشتراط بر امر مباح، جایز و الزام آور است. همچنین دلایل دیگری که وجوب وفا به عهد را تأیید می‌کنند و شامل هر شرطی می‌گردد مگر آنکه احراز گردد آن شرط نامشروع و بی اعتبار است. (حمیتی واقف، ۱۳۸۹، ص۵۱)

روایاتی که در آن ها تصریح به صحت و جواز چنین شرطی گردیده است از جمله روایت منصور بن بزرج از امام کاظم(ع) آنکه می‌گوید: به حضرت عرض کردم یکی از شیعیان شما با زنی ازدواج کرد و آنگاه او را طلاق داد، پس از آنکه قصد رجوع کرد، زن امتناع کرد و رجوع را مشروط دانست به تعهد زوج مبنی بر اینکه با خدا پیمان ببندد که او را طلاق ندهد و ازدواج مجدد ننماید و مرد نیز این شرط را پذیرفت، اما علی‌رغم این شرط پس از مدتی تمایل به ازدواج مجدد نمود. آیا این شرط صحیح است و زوج باید به آن پایبند باشد؟ امام فرمود: اکنون که شرط ‌کرده‌است، باید به شرط خود وفا کند؛ زیرا رسول خدا(ص) فرموده است: مؤمنان باید به شروطشان پایبند باشند و به آن ها عمل نمایند. (تاج آبادی ،۱۳۹۰،ص ۴۹)

۱-۲-۱-۲-۲- شروط باطل ومبطل

۱-۲-۱-۲-۳- شرط خلاف متقضای عقد نکاح

شرط خلاف مقتضای عقد نکاح را می توان به دو دسته شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح تقسیم بندی کرد.در ذیل به شرح موضوع و مصادیق آن پرداخته می‌شود.

۱-۲-۱-۲-۳-۱-شرط خلاف مقتضای اطلاق عقد نکاح

مقتضای اطلاق عقد، عبارت است از هر امرى که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است، مترتب نموده هر چند بدون جعل شارع نیز، امکان تحقق آن اقتضاء بوده این است اثر امرى است فرعى، که هرگاه عقد به طور مطلق یعنى بدون قید و شرط واقع شود ، اقتضاى آن را مى نماید . مقتضاى اطلاق عقد ، منظور مستقیم و اصلى متعاقدین نیست و بدین جهت طرفین مى توانند با درج شرط و قید خلاف در عقد، اقتضاى مذبور را تغییر دهند.

برخی از آثار و لوازم عقد، چنان هستند که اگر عقد به صورت مطلق و بدون قید و شرط واقع شود، آثار مذکور نیز تحقق می‌یابند؛ اما اگر عقد مشروط به شرط یا مقید به قیدی واقع شود، از حالت اطلاق خارج می شود و مقتضی لوازم فوق، نخواهد بود. این دسته از آثار و لوازم را مقتضای اطلاق عقد گویند؛ به عبارت دیگر، مقتضای اطلاق عقد به هر امری گفته می شود که شارع آن را بر عقد از جهت این که عقد است، مترتب نموده و آن را اقتضاء کننده عقد قرار داده است. هر چند، بدون جعل شارع نیز امکان تحقق آن وجود داشته است؛ لذا هیچ مانعی ندارد که برخلاف آن شرط شود؛ برای مثال: در عقد بیع اگر راجع به محل تسلیم مبیع سخنی به میان نیاید، اطلاق عقد، مقتضی تسلیم مبیع در محل انعقاد عقد است. منشآت و التزامات تبعی و ضمنی عقد را مقتضیات اطلاق عقد، می‌نامند؛ یعنی آن آثاری که بر حسب عرف وعادت، معمول است و عقد به آن انصراف دارد؛ مثلاً اطلاق عقد بیع، مقتضی نقد بودن ثمن است. (انصاری، ۱۴۱۰ق،ص۵۹)

از مصادیق اطلاق عقد در نکاح میتوان به مسأله مهر، نفقه و ارث اشاره کرد؛ به عنوان مثال: زوجین می‌توانند نکاح بدون مهر (مفوضه البضع) منعقد کنند و عدم ذکر آن، نکاح را باطل نمیکند؛ زیرا مهر در ماهیت شرعی نکاح، لحاظ نشده است؛ اما با توجه به اینکه تمکین از مقتضیات ذات عقد نکاح است یا خیر، سوالی که مطرح می شود این است که آیا می توان گفت، حق تمتع جنسی نیز، از آثار اطلاق عقد است نه از آثار ذات آن؟ پذیرش این نظر این نتیجه را به دنبال خواهد داشت که طرفین تنها در صورتی ملزم به برقراری رابطه جنسی هستند که شرطی برخلاف آن، در ضمن عقد نکاح یا بعد از آن نشده باشد. مفاد شروط مذکور می‌تواند به نحوی باشد که سبب ممنوعیت برقراری رابطه جنسی یا تحدید آن به زمان یا مکان خاص گردد . اکنون پس از روشن شدن ریشه اصلی اختلاف، بحث بعدی اختصاص به پاسخ این پرسش مهم دارد که، تمتع جنسی در میان کدام دسته از آثار عقد نکاح قرار می‌گیرد، آیا تمتع جنسی اثر مقتضای ذات نکاح است یا مقتضای اطلاق نکاح ؟