‌بنابرین‏ پرسشی که مطرح می‌شود این است که قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ درمورد نهاد حضانت چه دیدگاهی دارد و تفاوت‌ها و نوآوری‌های این قانون نسبت به سایر قوانین چیست؟ در این پایان نامه تحت عنوان « تحلیل حقوقی حق حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ » ‌به این پرسش، پاسخ داده می‌شود و همچنین سعی می‌شود نقاط ضعف و قوت این قانون شناسایی گردد.

ب – اهمیت و ضرورت تحقیق

از آن‌جا که حضانت به عنوان یکی از نهادهای حمایتی از اطفال مطرح است و این قشر از آسیب پذیری بالایی برخوردارند، تعیین شخصی که مسئولیت حضانت را برعهده می‌گیرد و نیز شرایطی که این شخص باید دارا باشد از اهمیت بالایی برخوردار است. در جهت تکمیل این حمایت نیز باید ضمانت اجراهایی را پیش‌بینی نمود تا ‌به این ترتیب بتوان زندگی سعادتمندانه طفل را تضمین کرد. از این رو قانون گذار که سعی در حفظ حقوق این قشر آسیب‌پذیر داشته در راستای حمایت از آن‌ ها قوانین و ضمانت اجراهایی را وضع نموده تا به ویژه کسی که مسئولیت نگهداری طفل را برعهده دارد مأمن و پناهگاهی برای او محسوب شود. در این پژوهش علاوه‌بر مطالعه حضانت به نقد و بررسی این قوانین نیز پرداخته می‌شود.

ضرورت مطالعه و بررسی نهاد حضانت در دو بعد نظری و عملی قابل طرح است :

۱- از بعد نظری

از بعد نظری دو ضرورت مطرح می‌گردد. اول، رفع ابهامات و خلأهای قانونی در خصوص نهاد حضانت و همچنین بیان ضمانت اجراهای تعیین شده ازسوی قانون گذار در صورت عدم انجام تکالیف قانونی از سوی مسئول حضانت. و ضرورت دوم نیز عبارت است از پیشنهاد به قانون گذار برای تنظیم مقرراتی جامع پیرامون نهاد حضانت درجهت حمایت از حقوق اطفال و اقدام مناسب برای تأمین هرچه بهتر آینده آنان.

1. – از بعد عملی

از بعد عملی اولین اهمیت و ضرورتی که به نظر می‌رسد عبارت است از دست‌یابی به نظر قانون‌گذار ‌در مورد شناسایی صاحب حق حضانت و در نتیجه سعی شود از دعاوی احتمالی که ممکن است بین اشخاصی که خود را صاحب واقعی این حق می‌دانند از جمله پدر و مادر طفل، در این مورد پیش آید جلوگیری نمود و همچنین بتوان با شناسایی مسئول حضانت، او را وادار به اجرای تکالیف قانونی خود کرد. همچنین ضرورت دیگری که به ذهن می‌رسد، معین نمودن اختیارات و مسئولیت‌هایی است که قانون برای صاحب حق حضانت شناخته و همچنین بتوان مسئول حضانت را از سوء استفاده‌ از اختیاراتی که قانون به او داده منع نمود و با مشخص نمودن دقیق نحوه و میزان هزینه های نگهداری طفل و نیز اقدام در جهت تضمین صحت جسمانی و تربیت اخلاقی او، در جهت مصالح کودک گام برداشت.

پ – هدف های تحقیق

۱ – هدف کلی

هدف کلی در این پژوهش تبیین نهاد حضانت در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ می‌باشد.

۲ – اهداف جزئی

یکی از اهداف این پایان نامه این است که مشخص کنیم قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ ‌در مورد حضانت طفل چه شخص یا اشخاصی را بر سایرین اولویت بخشیده. از جمله دیگر اهداف این پژوهش تبیین مفاهیم حق و تکلیف در حضانت و کشف تفاوت ضمانت اجرای آن در قانون جدید و قدیم حمایت از خانواده و همچنین قانون مدنی است. علاوه‌بر این تبیین وجوه اشتراک و افتراق بین مفاهیم نفقه و هزینه نگهداری طفل، از دیگر اهداف این تحقیق است.

ت – سؤال های تحقیق

۱ – سؤال اصلی

دیدگاه قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ ‌در مورد نهاد حضانت چیست ؟

۲ – سؤالات فرعی

۱-۲ در قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ چه کسی درمورد حضانت طفل صاحب حق اولویت است؟

۲-۲ حضانت حق است یا تکلیف و آیا قانون حمایت از خانواده مصوب سال ۱۳۹۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۵۳ را درحوزه حضانت و ضمانت اجراهای آن نسخ ‌کرده‌است؟

۳-۲ نفقه و هزینه نگهداری اطفال چه تفاوتی با هم دارند و هرکدام در چه مواردی مورد حکم قرار می‌گیرند؟

ج – تعریف عملیاتی متغیر های تحقیق

۱ – تعریف اصطلاحات

۱-۱ حضانت : حضانت در معنی اصطلاحی عبارت است از نگهداری مادی و معنوی طفل به توسط کسانی که قانون مقرر داشته است.

۲-۱ حق : حق توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می‌دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال یا انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. حق سلطه ای است که شخص در حدود قوانین بر دیگری پیدا می‌کند.

۳-۱ تکلیف : وظیفه اشخاص را در امور غیر مالی، حتی اگر ناظر به انجام دادن کاری باشد، تکلیف می‌نامند.

چ – مبانی نظری و پیشینه تحقیق

۱ – مبانی نظری

قانون مدنی از ماده ۱۱۶۸ تا ۱۱۷۹ در باره حضانت سخن گفته و آن را حق و تکلیف پدر و مادر می‌داند. در قانون حمایت از خانواده جدید ( مصوب ۹۱ ) نیز از ماده ۴۰ تا ماده ۴۷ به بحث حضانت و نگهداری اطفال و نفقه پرداخته. ‌در مورد این‌که هرگاه پدر و مادر فوت نموده یا فاقد شرایط لازم برای نگهداری طفل باشند، حضانت بر عهده چه کسانی است دو نظر بیشتر در بین فقها پذیرفته شده است:

۱- درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت با جد پدری است زیرا او ولی قهری است و باید در حضانت بر سایر خویشان مقدم شود.

۲- درصورت فقدان پدر و مادر، حضانت به خویشان نسبی با رعایت ترتیب ارث واگذار می شود و هرگاه در یک طبقه و یک درجه، خویشان متعددی وجود داشته باشند، از طریق قرعه، یکی از آنان را برای حضانت تعیین می‌کنند.

هرگاه طفل، قوم و خویشی نداشته باشد حاکم باید شخصی را برای حضانت منصوب کند و در آخرین مرحله، نگهداری طفل، واجب کفایی است.

از نظر دکتر سید حسین صفایی و اسدالله امامی در کتاب « مختصر حقوق خانواده » در حقوق ایران می‌توان گفت پس از پدر و مادر، حضانت با جدپدری است و درصورت فقدان جدپدری باید حضانت را به وصی منصوب از طرف پدر یا جدپدری ‌در صورتیکه چنین اختیاری به او داده شده باشد واگذار کرد و ‌در صورتیکه طفل نه پدر و مادر نه جد پدری و نه وصی منصوب داشته باشد با توجه به ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی قیم علاوه بر اداره اموال مولی علیه، عهده دار حضانت نیز می‌باشد. و به طور کلی دادگاه در هریک از این موارد مذکور، برابر قانون حمایت از خانواده می‌تواند حضانت طفل را به شخص دیگری واگذار نماید.

۲ – پیشینه تحقیق